大小周工作，是否需支付加班费？

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这种工作安排是否需支付加班费？问题看起来简单，但其实非常复杂，并无统一答案（更没有你们想象的那样简单）。

先说一下什么叫大小周。“大小周，即为现今国内公司一种奇怪的休息方式。是指一个星期上六天班（只休息星期天一天），下一个星期只上五天班（休星期六和星期天两天），再个星期又只休一天，再下一个星期又休两天，如此循环。”（源自“百度百科”）。那么，这种工作安排下，是否需支付加班费？

需分情形甄别，如下举例说明：

｜情形一｜

某企业实行大小周工作制，即每日工作少于6小时40分，如本周工作6天，则下一周工作5天。

这种情形下，每周的工作时间均不超过40小时，肯定是无需支付加班费的。

根据原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发［１９９７］２７１号，下简称“劳动部复函”）第一条的规定，即便是每周工作6天，每周工作不超过6小时40分，即为合法。具体规定为“企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行‘双休日’而安排每周工作六天，每天工作不超过６小时４０分钟？根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第１７４号）的规定，我国目前实行劳动者每日工作８小时，每周工作４０小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过８小时、每周工作不超过４０小时、每周至少休息一天。”

｜情形二｜

某企业实行大小周工作制，即每日工作7小时，如本周工作6天，则下一周工作5天。这种情形下，大周工作42小时，小周工作35小时，平均每周38.5小时。这种情形下，又分三种情形：

（一）实行普通工时工作制，有可能需支付。

这种情形下，虽然大周工作时间超过了40个小时，不符合劳动部复函中“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过８小时、每周工作不超过４０小时、每周至少休息一天。”的规定。但根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资”的规定，如企业答辩其实行的是5.5天工作制，其中小周的半天本需上班，但进行了调休，则也可解释得去，但如果裁判需支付，也有合理的理由。

这种情形下，建议企业对此进行明确，也即说明企业实行的是5.5天工作制，其中小周的0.5天是调休，问题就解决了嘛。

（二）实行综合工时工作制，应该无需支付。

这种情形下，根据《工资支付暂行规定》第十三条第三款“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资”的规定，因没有超过法定标准，所以无需支付加班费（当然，如果根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，似乎起码要以月为周期才可以，如以周为周期，则大周超过）。

（三）实行不定时工时工作制，无需支付加班费。

这种情形下，根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”的规定，且因没有超过法定标准，所以无需支付加班费。

｜情形三｜

某企业实行大小周工作制，即每日工作8小时，如本周工作6天，则下一周工作5天。

这种情形下，大周工作48小时，小周工作40小时，平均每周44小时。这种情形下，又分三种情形：

（一）实行普通工时工作制，需支付加班费。

这种情形下，大周工作时间超过了40个小时，不符合劳动部复函中“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过８小时、每周工作不超过４０小时、每周至少休息一天。”的规定。根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资”的规定，无疑是要计付加班费的。

（二）实行综合工时工作制，需支付加班费。

这种情形下，根据《工资支付暂行规定》第十三条第三款“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资”的规定，因已超过法定标准，所以需支付加班费。

（三）实行不定时工时工作制，无需支付加班费。

这种情形下，根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”的规定，是无需支付加班费的。

｜补充说明｜

一、用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资。也即平时的加班与法定节假日加班一样，是不能调休的，只能支付加班费。当然，如果实行的是综合工资或不定时工作制，则又有区别，各个省市也有自己的特别规定。

二、不过，在司法实践中，有很多地方也有变通的做法，典型的是如果用总工资除以包括加班时间在内的工作时间，只要单位时间的工资不低于当地最低工资标准的，无需支付加班费。

比如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）的第二十七条就明确规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。另外，广州中院也双确了双固定（固定工作时间、工资标准）的情形下，只要折算不低于广州市最低工资标准的，二倍工资不支持。

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关于飞劳动法

作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市总工会法律顾问

广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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